Earl Grey 與 Cheese Cake 的對話

前幾年某地方法院判決有關一對夫婦先生是醫生，因有外遇，對妻子罹患乳癌故意不予告知，致其拖延就醫，而至癌症末期，經妻子告訴後，法官以不純正不作為犯判處先生殺人未遂，好像處了七年還是十年有期徒刑。
在此不是要探討不純正不作為犯的問題，而是想就因果關係論來研究：

如果法官調查事實之結論認為先生之不告知與太太的死亡有因果關係，當然可論以不純正不作為之殺人罪，但是太太現在還沒死，如果說醫學上證明此癌症末期必然會產生死亡之結果，則僅論以殺人未遂罪是否會有輕縱之顧慮，蓋如果已知太太必死，則其似應論以殺人既遂之罪，法官是不是應先停止審判，等到死亡結果產生後再行判決殺人既遂？否則等到判決確定 後 太太才因而死亡，那不是太便宜 那個 先生了。
以上是我一位初任律師的朋友所提出之見解，大家有何看法？

關於此一問題，以下是個人拙見：

雖然絕大部分的人，均認為應該由不純正不作為犯下手，但卻又無法對於該行為人作合理的裁判。如果我們先放棄不純正不作為犯的主觀認定，而由其他角度切入，或許可得意想不到之結論。
依刑法第十條第四項第六款之規定：其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。我們可以看出所謂重大不治或難治之標準，僅需於現代醫學所無法治癒即可，至於未來是否可以醫治則在所不問。
因此癌症末期，應可謂不治之症，應無疑義。
而對於該醫生而言，首先我們必須探討的是：其是否有作為義務？
就個人對該案之側面瞭解，該醫生並非其妻之主治醫生，故就醫療方面，應無所謂作為義務之問題。
但就其為該當事人之夫的地位而言，我們先就其主、客觀構成要件要素觀之：

a.在作為義務方面
所謂作為義務，其定義為：防止結果發生之義務。
如前述，我們已經排除醫療方面之作為義務。
但該醫生與當事人為夫妻，故依據Negle之保證人說，該醫生自不可謂無作為義務，而主張不為結果負責。

b.在作為能力方面
基於其社會地位，該醫生自無所謂無作為能力，自不待言。

c.行為
該醫生有作為義務且有作為能力，應作為而不作為，故應有不做為之行為發生，應無疑義。
 
d.行為主體
為該醫生

e.行為客體
為該當事人（該醫生之妻）

f.結果
在本案例之中，尚無結果發生，故至少有未遂之情狀。
但不純正不作為犯，是否有未遂？向為學界所爭議，但若先不就既、未遂之觀點而言。我們先討論以下之例子：
 
1.加重結果犯
行為人需對重結果負責，而此一重結果之發生，僅需有認識過失即可。
但在本案例之中，其對於結果之發生至少已有故意（如前述），且依據社會相當性之觀點，結果必定到來，且應有因果關係，故是否僅為未遂，似有可議之處。
2.中止犯（僅論止果中止）
其構成要件為：1具任意性 2防果行為 3具真摯性 4結果不發生 5需2～4具因果關係
若結果發生，則仍為既遂。
在本案例之中，該醫生似無所謂有前述1～3之積極作為，且一社會相當性之觀點，該結果必定到來，且應有因果關係，故是否僅為未遂，似有加以討論之必要。

而所謂之不作為犯，只要有所作為即可防止結果發生。
而在本案例之中，依現今醫學的觀點，癌症只要發現的早，大都可控制甚至完全治癒。
依據個人對於此案例的側面瞭解，該當事人對於其生病之事實發現極早，但因為看不懂病例，而求教於其夫，而該醫生基於置其妻於不治之故意，而隱匿事實。
癌細胞之分裂，為一不可逆之反應，故對於有防止結果發生義務之人，應防止而未防止，且結果必然發生，是否依結果尚未發生而僅論以未遂，則似有不週之處。
即如依傷害之故意而打傷人，而此人於昏迷一年之後因而死亡且具因果關係，該行為人是否可主張不須為此一加重結果負責？
更何況是對於結果發生必具因果關係之本案例呢？

因此個人拙見：
本案例仍應朝殺人既遂之方向思考。
但在結果發生前，似僅能依未遂而加以論罪科刑，而於結果發生之後，依據新的事實且具因果關係而廢棄原判決重新更審。
畢竟我國為大陸法系國家，依據罪刑法定之原則，實不可輕易憑個人情感而裁判。

以上為個人拙見，不週之處，請各位先進賜教。

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